合同

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没有情人的情人节依然劳动的劳动节


发布日期:2021-12-01 16:09   来源:未知   阅读:

  孙中山先生根据“各人天赋的聪明才力”,提出了分人为三的观点:“第一种人叫做先知先觉。这种人有绝顶的聪明,凡见一件事,便能想出许多道理;第二种人叫做后知后觉。这种人的聪明才力比较第一种人是次一等的,自己不能够创造发明,只能够跟随模仿。第三种人叫做不知不觉。这种人的聪明才力是更次的,凡事虽有人指教他,他也不能知,只能去行。”

  “照现在政治运动的言词说,第一种人是发明家,第二种人是宣传家,第三种人是实行家。”

  孙中山进一步指出“天下事业的进步都是靠实行,所以世界上进步的责任,都在第三种人的身上。”

  今天劳动节,用买菜做饭带娃的方式庆祝,顺便聊聊《劳动法》和《劳动合同法》吧。

  节前参加了一场公益讲座,在回答听众提问时,没有太充分准备,借此机会再整理一次思路。

  老实说,这个问题让我有点懵,当时回答是:凡是年满十六岁,能够自食其力的人,都是劳动者,老板应该也是。

  “社会学定义,劳动者是指包括中小资产阶级、公务员、知识分子、自由职业者、工人、农民、渔民和手工业者在内的多阶级政治集合。”

  “哲学定义,劳动者是参加劳动并以自己劳动收入作为主要生活资料来源的人。”

  真想知道这是哪个哲学家说的,如果需要“参加劳动”才算,那么依靠生产资料获得收入的地主、房东、贷款者就不是劳动者。

  “法学定义,指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源,依据法律或合同的规定,在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。”

  三是参加劳动获得主要收入,如果不参加劳动,或者主要收入不是靠劳动的不能算;

  这么说来,法学定义的“劳动者”范围比其他学科定义窄得多,实际上也更接近《劳动法》的定义。

  “《劳动法》第二条规定,在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”

  《劳动合同法》第二条第一款增加了“民办非企业单位等组织”第二条第二款增加了“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”的情形,范围比《劳动法》宽泛。

  但是两者都很明显排除了自由职业者、公务员、事业编人员、现役军人(军队文职)、农村劳动者、家庭雇佣劳动者(保姆)、外交人员。

  而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定,认定劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系,需要同时具备以下四个条件:

  让我们回想一下刘强东的“未来十年每年年薪一元钱”事件,老板也是从企业取得薪酬,也接受企业制度管理,虽然很大程度上制度是由老板制定,并且以劳动主要是脑力劳动为企业提供服务。符合四个要件。

  因此,无论从正面要件理解,还是从反面排除,企业老板都是劳动者,而且应该由《劳动法》管理。

  比如:要求职工不得怀孕生育;上厕所时间不得超过5分钟,且厕所上锁,只配一把钥匙员工轮流开门;夏天30度以上才能开空调;迟到一次扣掉全部奖金等等奇葩管理制度。如果违反了就要解雇并且不补偿,合法不?

  《劳动合同法》第三十九条确实赋予企业在劳动者严重违反用人单位的规章制度时,拥有不补偿而解除劳动合同的权利。

  首先,法律明确企业建章立制自主性。企业有权在不违反法律法规的前提下制定各具特色的管理规定。

  比如曾经有一个案例,某企业职工体检发现脑瘤,万念俱灰,决定“世界那么大、自己去看看”。没有请假就浪迹天涯,公司以其违反公司规定超过15天未请假旷工为由解除劳动合同,引发了争议,最后法院支持了企业。

  其次,企业管理制度有边界。为了防止企业滥用该条随意解雇员工,法律设定了四条红线,

  一是企业规章制度不得和法律法规相冲突,比如对规定员工接受培训后提前离职的要加倍赔偿培训费,比如试用期内工资低于合同约定工资的80%,都属于违反了法律法规的企业制度。

  二是企业规章制度要经职工代表大会或全体职工讨论通过。要真发生纠纷,可以拿来说事,企业举证规章制度已经职代会或全体职工讨论通过;

  四是必须公示。劳动者入职前,企业有义务将涉及劳动者切身利益的规章制度予以公示(包括列明在合同中,或者作为合同附件,或者仅在合同中标明查阅路径等),这条比较管用,特别在发生劳动纠纷之时,举证职工已知情该规章制度的责任在企业而不在劳动者。

  “《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第19条规定:用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

  我想,是否可以考虑,引用不同条款,获得不同效果。如果企业主张根据《劳动合同法》第三十九条劳动者严重违反规章制度而解雇,无需经济补偿。劳动者可以主张,根据该法第四十条违反规章制度的行为不构成严重,而是“不能胜任工作”,由此获得经济补偿。

  《劳动合同法》第二十三,二十四条有此规定。需要注意的是,关于保密义务法律有特别规定。

  第一、仅限于与商业秘密、知识产权相关的保密事项,其他不算。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。比如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;知识产权包括生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。

  第二、保密义务的时间起点是订立合同,终点是解除(终止)劳动合同后的最长两年内。

  第三、保密义务的“封口费”发生在解除(终止)劳动合同后的两年内,按月给予。

  第四、保密义务经济补偿金额,依据该法第四十七条确定。即最高为上年度职工月平均工资三倍,最高连续支付24个月(2年)。企业能不能以高于此的标准向离职员工支付呢?我看行;企业能不能以低于一倍月平均工资水平确定呢?应该是不能低于上年度本市最低工资标准。

  “《工伤保险条例》第62条规定,应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。当事人可以要求工伤保险基金先行支付。”“《社会保险法》第41条规定:职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。”“《社会保险基金先行支付暂行办法》第6条第2款规定,用人单位拒绝支付全部或者部分费用的,职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇。”

  啰嗦一大堆,就是说,当劳动者发生工伤遇到“无人管”时,可以申请工伤保险基金先行支付。但是遇到这种公司不承认工伤,只愿意友情补偿的情况,怎么办?

  企业作为申请人,在职工发生事故之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内。

  职工作为申请人,在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内。这位提问人,千万记得要在1年内去申请工伤。

  2、等工伤认定决定。劳动保障行政部门会在受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。

  3、单位不承认工伤要负责举证。要是职工或者近亲属认为是工伤,用人单位否认是工伤的,用人单位需承担举证证明的责任。如用人单位没有有力证明的,应当承认工伤。

  因工伤发生的全部医疗费应由单位先垫付,工伤认定后,由工伤保险基金支付。如果因工伤住院治疗,伙食补助费或者外出就医的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。工伤住院治疗期间和工伤后经医院同意的必要的休息期间,享有停工留薪待遇,即休息期间,单位应支付全薪和全部福利。